Socio Fundador RGB AVOCATS.

(Artículo publicado en la Revista France Affaires Perú de la Cámara de Comercio e Industria Peruano-Francesa en febrero de 2016, actualizado y revisado en setiembre de 2016)

I. Introducción

Qué duda cabe que en el Perú, el principal “cliente” de las empresas del sector privado es el Estado peruano. En efecto, el Estado mediante sus entidades requiere satisfacer sus inmensas necesidades de  bienes, servicios y obras para cumplir con sus funciones.

En este contexto, las empresas nacionales y extranjeras interesadas en contratar con el Estado peruano recurren  al “consorcio” para presentarse en los procesos públicos de contratación. Esto se explica en gran parte por la necesidad de las empresas de acreditar experiencia para cumplir con los requisitos que se establecen en las bases administrativas.

El consorcio es también un vehículo utilizado en un marco totalmente privado, es decir fuera de las contrataciones con el Estado. Así, es frecuente que los grupos empresariales convoquen licitaciones privadas para adquirir bienes o servicios en las cuales se puede participar mediante consorcio.

Es así que mediante el consorcio, las empresas podrán complementar sus actividades, desarrollar sinergias, así como ofrecer ventajas competitivas y economías de escala en el marco del cumplimiento de sus obligaciones contractuales.

El presente artículo presenta de manera muy sintética algunos de los aspectos del consorcio desde un punto de vista contractual, de contrataciones con el Estado y tributario.

II. Análisis

1.- El consorcio, contrato de colaboración empresarial:

Según la Ley General de Sociedades peruana (“LGS”) El Consorcio es un contrato por el cual dos o más personas naturales o jurídicas, nacionales y/o extranjeras se asocian para participar en forma activa y directa en un determinado negocio con el propósito de obtener un beneficio económico, manteniendo cada una su propia autonomía.

Desde un punto de vista contractual, el consorcio no origina la creación de una persona jurídica independiente a la de sus miembros, llamados los consorciados. En lo que respecta a su forma, el contrato de consorcio debe constar por escrito, no siendo necesaria su inscripción en ningún registro público como es el caso de las sociedades. Las contribuciones realizadas por los consorciados permanecen en propiedad exclusiva de cada uno de ellos.

Asimismo, la ley peruana deja una amplia libertad a las partes para configurar las cláusulas que rigen al consorcio, es decir los derechos y obligaciones que se compromete a ejecutar cada consorciado, el régimen de sus contribuciones, los porcentajes de participación, el reparto de utilidades o asunción de perdidas, entre otros aspectos relevantes para los consorciados.

Desde un punto de vista de la responsabilidad, de acuerdo a la LGS cada consorciado es individualmente responsable por las operaciones que realiza frente a terceros. Esto quiere decir por ejemplo que si al consorciado “A” se le asigna la construcción de un puente en una obra y si dicho puente presente una avería, siendo el consorciado “A” responsable individualmente, el cliente sólo podrá reclamar a “A” y no a los otros miembros del consorcio. Sin embargo, en la práctica es muy común que las partes que contratan con consorcios exijan que los miembros sean solidariamente responsables, lo cual también es una exigencia de la ley peruana relativa a las contrataciones con el Estado. En el caso de solidaridad el cliente podría reclamar tanto a “A” como a los otros miembros del consorcio en la medida en que son solidarios.

2.- El consorcio en las contrataciones con el Estado

Como se ha señalado, en diversas ocasiones, las personas naturales o jurídicas, nacionales o extranjeras, al no cumplir de manera individual con acreditar suficiente experiencia en un proceso de contratación con el Estado, deciden participar a través de la conformación de un consorcio con el fin de complementar sus experiencias, recursos, capacidades y aptitudes, logrando de esta manera cumplir con los requerimientos exigidos por el Estado.

Según la ley de contrataciones con el Estado que se aplica a la mayoría de contrataciones de este tipo, salvo por ejemplo en el caso de recursos naturales y obras públicas de infraestructura ante PROINVERSION, es necesario que los integrantes del consorcio cuenten con inscripción vigente en el Registro Nacional de Proveedores (“RNP”) del Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado (“OSCE”) y presenten un documento denominado “Promesa Formal de Consorcio”. Este deberá consignar al representante legal en común del consorcio, domicilio, las obligaciones que asumirán los consorciados durante la ejecución del contrato y  los porcentajes de sus participaciones.

En el caso que el consorcio sea adjudicado con el otorgamiento de la Buena Pro, será necesario que los consorciados perfeccionen la “Promesa Formal de Consorcio” a través del “Contrato de Consorcio”.

En lo que respecta a la acreditación de la experiencia de los integrantes del consorcio, la normativa peruana exige que se tome en cuenta dicha experiencia de cada integrante del consorcio de manera proporcional a su porcentaje de participación en el cumplimiento de las obligaciones en el contrato de consorcio. Asimismo, si un consorciado participa exclusivamente en cuestiones de administración (p. ej. tramitación de importaciones, obtención de la carta fianza, facturación), su experiencia no podrá ser tomada en cuenta para la evaluación de la propuesta.

Como fue mencionado, la ley obliga solidariamente a los consorciados a responder frente al Estado por la falta de suscripción del contrato, incumplimiento del mismo y los daños y perjuicios causados. En ese sentido, de más está decir que es necesario tomar las precauciones del caso al elegir los integrantes del consorcio ya que un incumplimiento de uno de ellos frente al Estado puede generar la responsabilidad de los otros.

3.- La Tributación de los Consorcios

El tratamiento tributario-contable de los consorcios es un aspecto fundamental a tomar en cuenta por parte de las personas naturales o jurídicas, nacionales o extranjeras  que tengan la intención de conformar un consorcio.

Para efectos tributarios, la regla general es que el contrato de consorcio debe llevar una contabilidad independiente de la de sus consorciados. Al llevar contabilidad independiente, los contratos de consorcio se consideran “personas jurídicas” para fines del Impuesto a la Renta y del IGV, siendo verdaderos contribuyentes. Por consiguiente, estos contratos de consorcio se encuentras obligados a inscribirse en el Registro Único de Contribuyentes (RUC), fijar un domicilio fiscal y presentar declaraciones juradas mensuales y anuales.

Como excepción, la normativa tributaria ha establecido dos supuestos en los cuales los consorcios no están obligados a llevar una contabilidad independiente, estos son:

• Los contratos de consorcio en los que, por la modalidad de la operación, no fuera posible llevar una contabilidad independiente. En este caso se deberá solicitar previamente la autorización respectiva a la autoridad tributaria (SUNAT) para no llevar contabilidad independiente. La administración tributaria deberá emitir un pronunciamiento, sea aprobando o rechazando la solicitud, en un plazo no mayor de quince (15) días, y
• Los contratos de consorcio con plazos de ejecución menores a los tres (3) años; en cuyo caso se deberá comunicar a la autoridad tributaria (SUNAT) en un plazo no mayor de cinco (05) días contados desde la fecha de suscripción del contrato de consorcio.

Cuando los consorcios no llevan contabilidad independiente rige el principio denominado “transparencia fiscal” según el cual las rentas, gastos, costos o pérdidas se atribuyen a cada miembro del consorcio en función a su participación en los resultados del contrato. Esta atribución opera tanto para los pagos a cuenta del Impuesto al Renta como para el Impuesto General a las Ventas (“IGV”) en la media en que cada consorciado actúa como un contribuyente independiente.

Asimismo, en los contratos de consorcio sin contabilidad independiente, los consorciados pueden decidir que cada consorciado lleve su propia contabilidad, o que uno de ellos, denominado el  “Operador” sea quien lleve la contabilidad del consorcio. En ese sentido, se podrán presentar dos situaciones:

• Consorcio sin contabilidad independiente sin Cada consorciado contabilizará sus operaciones, registrando sus ingresos y gastos correspondientes. Es así que tal como lo menciona el fisco peruano  los sujetos obligados a emitir el comprobante de pago son cada una de las partes contratantes en su calidad de contribuyentes.
• Consorcio sin contabilidad independiente con En este caso uno de los consorciados lleva la contabilidad del consorcio y atribuirá a los consorciados los ingresos, gastos y crédito fiscal en la misma proporción de su porcentaje de participación en el consorcio. En ese sentido, el Operador deberá contar con dos documentos operativos:
  • Un “Registro Auxiliar” para anotar mensualmente los comprobantes de pago y otros documentos que otorguen derecho al crédito fiscal, gasto o costo para efectos tributarios, y
  • Un “Documento de Atribución”, el cual servirá para asignar a cada consorciado, según la participación en los gastos pactados, el IGV que hubiese gravado la importación o adquisición de bienes, servicios y contratos de construcción vinculados al consorcio.

De acuerdo a la información sintética expuesta, podemos concluir que la conformación del consorcio es un mecanismo que facilita la participación de las empresas nacionales y extranjeras en las contrataciones y proyectos de inversión que convoca el Estado. En ese sentido, las empresas gozan de libertad tanto en su configuración jurídica, operatividad y gestión del consorcio.

Sin embargo, los consorciados deben cumplir escrupulosamente con obligaciones tributarias y contables en función del tipo de consorcio: (i) con contabilidad independiente, (ii) sin contabilidad independiente y sin operador, y (iii) sin contabilidad independiente con operador, a fin de no generar contingencias en la inversión y en el beneficio económico que pretenden obtener.